济南市历下区人民政府

　　行政复议决定书

　　济历下政复决字[2023]160号

　　申请人：左某。

　　被申请人：济南市历下区市场监督管理局，住所地济南市历下区燕子山路39号。

　　法定代表人：郭芹，局长。

　　委托代理人：高跃冬，山东博翰源律师事务所律师；张海军，济南市历下区市场监督管理局工作人员。

　　申请人不服被申请人于2023年7月17日对举报内容作出的不立案决定提起行政复议，本机关于2023年8月24日依法已予受理。本案现已审理终结。

　　申请人行政复议请求：撤销对本人举报该事项不予立案决定，依法重新立案调查。

　　申请人称：2023年7月13日，申请人向被申请人举报济南诺德医疗美容医院有限公司(以下简称被举报人)在抖音平台发布违法医疗广告的行为要求立案查处，12315平台举报编号:13**25。2023年7月17日，被申请人作出不予立案答复，申请人认为被申请人做出的不予立案决定事实不清、证据不足，具体理由如下:

　　被举报人被举报人系营利性医疗机构，在抖音平台发布广告推广其医美服务及产品，其内容系被举报人自行或委托他人设计、制作并发布在抖音平台中，故被举报人为相关广告内容的广告主，应对其发布的广告内容承担责任;

　　《互联网广告管理办法》第二条第一款规定: 在中华人民共和国境内,利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。第二款规定:法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。《医疗广告管理办法》第二条规定:本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。依据以上条款内容，该公司抖音直播行为构成互联网广告及医疗广告，适用《中华人民共和国广告法》《互联网广告管理办法》，同时适用《医疗广告管理办法》的相关规定。

　　(1)被举报人直播展示的医疗广告与《医疗广告审查证明》中的广告成品样件不一致。《医疗广告审查证明》第十七条规定，医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告。该公司在抖音平台上传《医疗广告审查证明》中广告成品样件中仅包含医疗机构名称、科室名称、电话、地址信息。但实际采用直播方式进行广告宣传，且宣传内容远超上述基本信息，故其宣传类别和宣传方式都与成品样件不符合，违反《医疗广告审查证明》第十七条规定。

　　(2) 该公司直播中违规宣传“超声炮、超光子”医疗技术。《医疗广告管理办法》第七条第一款规定，医疗广告的表现形式不得含有涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的情形。该公司在直播中多次提及团购项目包括“超声炮、超光子”医疗技术(见附件视频)，此举容易误导消费者,影响消费者的健康权益;导致医疗活动过度商业化,忽视医疗质量并引发不正当竞争,扰乱医疗服务市场。

　　(3)该公司直播时多次提及“超声炮、超光子”医美项目治疗效果保证，涉嫌违规宣传《医疗广告管理办法》第六条规定，医疗广告内容仅限于以下项目:(一) 医疗机构第一名称；(二)医疗机构地址；(三)所有制形式；(四) 医疗机构类别；(五)诊疗科目；(六) 床位数;(七) 接诊时间；(八) 联系电话。第七 条第三款规定，医疗广告的表现形式不得含有宣传治愈率、有效率等诊疗效果的。该公司在直播时多次提及到医疗技术的诊疗效果，如:主播介绍超光子提到“它能可以有效的去改善你皮肤的这个方方面面的这个问题啊”;主播介绍超声炮提到“如果你的这个皮肤上已经出现了大大小小的这个斑斑呀，还有说就是说一些就是红印印黑印印，还有说你因为皮肤就是毛孔比较大，还有说容易出现暗沉，比如说肤色不均匀，像就是比如说咱们上半边部就是从鼻子以上，鼻子以下的下半边部肤色是不均匀，就是呃比如说口周啊，以及咱们这个眼周周围肤色比较暗沉的宝宝们哈，就可以拍个咱们家的这个 1号链接”;主播介绍黄金超光子提到“肤色啊肤质都能得到一个非常不错的一个改善的，所以说宝子如果还没体验过但是已经听过他这个神奇功效的宝子可以看一下啊”。

　　以上宣传均为对于医美效果的保证，且主播在直播时故意使用“性某比、红印印黑印印”等擦边球词汇规避监管，属于在明知的情况下对医美项目进行违规宣传，违反相关规定，过程中主播片面突出治疗结果,而忽视其他因素, 导致消费者难以全面判断该医院的治疗效果，干扰消费者的理性判断、误导消费者。

　　(4) 该公司直播公然宣传“诺德幼态冰肌节”节日活动，违反总局规定该商户在直播间标题页面中公然宣传“诺德幼态冰肌节”节目营销活动，还在直播间背景板上刻意宜传，该行为都违反了总局在医疗美容专项整治行动中明确，不得创造“双眼皮节”等医美节日，刻意营造医美促销氛围的相关规定。

　　被举报人直播中的上述行为，构成多项广告法律法规中的禁止情形，违反了多项广告类法律法规之规定。

　　目前国家对医疗美容行业正在进行专项整治，另根据“浙江省温州市市场监督管理局公布一批查处的医疗美容违法广告案件典型案例中”和“医药广告违法2021年“铁拳”监管行动典型案例曝光”的新闻，就有当事人因发布与医疗广告审查证明不相符的医疗美容广告和对医疗美容产品做效果保证等行为，受到立案处罚，包括上海市市场监管局执法总队等市监部门已有相关处罚立案。详情可见附件提供的优秀案例及相关行政处罚决定书。被申请人对于类似的违法行为纵容被举报人持续进行，构成了行政不作为、渎职。

　　综上，申请人要求被申请立即对被举报人立案调查，同时立即责令被举报人停止违法行为，如不能采取上述措施，申请人将进一步向人民法院提起行政诉讼，直至依法履职为止。

　　申请人向本机关提交证据材料如下：

　　1、举报信及举报材料；

　　2、被申请人的举报答复材料网页截图；

　　3、医美违法广告典型案例新闻报道及相关行政处罚决定书文书。

　　被申请人答复称：一、申请人与被复议行政行为没有利害关系，其作为复议申请人的主体不适格。

　　《中华人民共和国行政复议法》第九条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;......”上述法律对有权提起复议的申请人主体资格的规定，实质就在于被复议行政行为对公民、法人或者其他组织权利义务是否产生实际影响。

　　本案中，被申请人不论如何处理举报事项，对申请人的权利义务不产生任何实际影响，因此，申请人并不具备提起本案行政复议的申请人主体资格。

　　二、被申请人对涉案举报认定事实清楚，适用法律正确。

　　2023年7月13日，被申请人接全国 12315 平台举报单，申请人举报济南诺德医疗美容医院有限公司以直播形式开展医疗广告活动，直播过程中存在大量违法行为，如展现医疗技术、效果保证等。

　　2023年7月14日，被申请人前往济南诺德医疗美容医院有限公司进行现场检查，该公司具备提供医疗服务的资质，公司五楼设有直播间,但当日没有直播。该公司认可其在2023年7月13日在抖音平台进行过直播，直播时间为15:37-17:25，主播是其工作人员。直播内容系主播向进入直播间的顾客介绍公司的医疗服务项目，其中主播所称“超声炮、AOPT 超光子、高能水光”均属服务项目名称。故济南诺德医疗美容医院有限公司 2023年7月13日的直播内容，实质系对其销售的医疗服务项目进行介绍说明，与实体店销售人员面对面向客户介绍商品的行为类似，不属于广告法调整的商业广告。因此，被申请人认定济南诺德医疗美容医院有限公司2023年7月13日直播时不存在违法行为，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，决定不予立案。

　　三、被申请人处理涉案举报的程序合法。

　　依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，被申请人于2023 年7月17日填写不予立案审批表。依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条的规定，被申请人于2023年7月17日在全国12315平台告知举报人不立案决定。

　　综上，被申请人作出不予立案决定的事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。请求复议机关依法驳回申请人的复议请求。

　　被申请人向本机关提交证据材料如下：

　　1、全国12315平台举报单；

　　2、全国12315平台举报单9张；

　　3、现场笔录；

　　4、营业执照副本复印件；

　　5、医疗机构执业许可证复印件；

　　6、济南诺德医疗美容医院有限公司情况说明；

　　7、济南诺德医疗美容医院有限公司情况说明的附件3张；

　　8、不予立案审批表；

　　9、法律依据。

　　本机关经审查查明：申请人于2023年7月13日通过全国12315平台举报济南诺德医疗美容医院有限公司以直播形式开展医疗广告活动，直播过程中存在大量违法行为，如展现医疗技术、效果保证等。被申请人于2023年7月14日前往济南诺德医疗美容医院有限公司进行现场检查。经现场核实，该公司具备提供医疗服务的资质，并在五楼设有直播间，但检查当日并未直播。根据举报内容，济南诺德医疗美容医院有限公司办公室负责人表示，举报内容是该公司2023年7月13日的直播(15:37-17：25),当事人的主播是该公司工作人员王柯柯。该工作人员按照平台的要求，对该公司的医疗服务项目进行介绍、销售(包括提供团购、预定等），举报中所称的“超声炮、AOPT超光子、高能水光”均属于服务项目名称。该工作人员介绍上述服务项目时表述，“改善皮肤”“肤色不均匀、肤色较暗可以拍这个1号链接”“肤色、肤质能得到一个非常不错的改善”并不是医美效果的保证，而是服务项目的目的。后被申请人于2023年7月17日在全国12315平台告知举报人不立案的决定，申请人对不予立案的决定不服，申请复议。

　　另查明，济南诺德医疗美容医院有限公司于2023年7月14日出具情况说明一份，载明：

　　“一、我单位资质齐全，《营业执照》、《医疗机构执业许可证》、《医疗广告审查证明》均在有效期内，后附复印件。

　　二、我单位的合作平台是提供团购、预定、推广等技术服务的网络平台，主播在直播时严格按照平台的要求，仅对我单位的真实商品或可以进行的服务项目进行介绍、销售。

　　通俗来说，就是我单位人员在自家店铺（直播间）内向自行进入的顾客介绍我们的服务项目以及真实的产品，以达到销售的目的，这应不属于广告法范畴，同样也不适用于《互联网广告管理办法》及《医疗广告管理办法》。

　　三、我单位的直播是在单位五楼办公室内进行，工作人员均是我单位人员，目前并非每天都进行直播。

　　四、根据举报件内容，我们查询到信息如下:

　　该举报件中的内容截图自2023年7月13日直播(当日直播时间:15:37-17:25)，当时主播是我单位工作人员王柯柯。

　　直播过程中，主播对商品名称为“超声炮”以及“超光子”的项目进行了介绍，同时也向顾客说明了这些服务项目最终可以达到的服务目的，并非举报件中提到的“医疗技术介绍及医美类效果的保证”。

　　五、后附直播中的视频截图及相关照片（直播间照片、直播期间截图照片、单位外景照片、一楼前台内景照片)。”

　　本机关认为：根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外”；《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”。被申请人于2023年7月13日收到申请人的举报，于2023年7月17日在全国12315平台告知申请人不立案的决定，被申请人在规定的期限内作出不予立案决定，程序合法，本机关予以确认。

　　关于被申请人作出不予立案决定是否正确的问题。首先，根据《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”本案中，申请人认为济南诺德医疗美容医院有限公司系营利性医疗机构，其在抖音平台发布广告推广其医美服务及产品，内容系被举报人自行或委托他人设计、制作并发布在抖音平台上，符合上述法律规定，故被举报人为相关广告内容的广告主，并无不当。其次，商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。商业广告的目的在于宣传商品或者服务的优越性，并以此引诱顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告，均认为是要约邀请。本案中济南诺德医疗美容医院有限公司2023年7月13日的直播内容，实质系对其销售的医疗服务项目进行介绍说明，与实体店销售人员面对面向客户介绍商品的行为类似，不属于广告法调整的商业广告。因此，被申请人认定济南诺德医疗美容医院有限公司2023年7月13日直播时不存在违法行为，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，决定不予立案，并无不当。综上，本机关认为，被申请人作出的不予立案决定，认定事实清楚，适用法律正确，本机关予以确认。

　　综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关作出复议决定如下：

　　维持被申请人作出的不予立案决定。

　　申请人如不服本决定，可以自收到决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

　　济南市历下区人民政府

　　2023年10月11日