济南市历下区人民政府

　　行政复议决定书

　　济历下政复决字[2023]179号

　　申请人：代某。

　　被申请人：济南市历下区市场监督管理局，住所地济南市历下区燕子山路39号。

　　法定代表人：郭芹，局长。

　　委托代理人：高跃冬，山东博翰源律师事务所律师；陶宪刚，济南市历下区市场监督管理局工作人员。

　　申请人不服被申请人于2023年9月25日作出的济历下市监告知字【2023】第20925号告知书，向本机关申请行政复议，本机关于2023年10月8日依法予以受理，本案现已审理终结。

　　申请人行政复议请求：1、撤销被申请人对申请人作出的济历下市监告知字[2023]第20925号告知书；2、责令被申请人限期对申请人举报事项作出立案文书。

　　申请人称：申请人于2023年9月3日，通过挂号信XA**51向被申请人提出举报山东卫视电视台，播放违法广告“曹清华蕙辛除湿止痛胶囊”，电视播放广告与实际审批的广告内容不相符。违反《药品管理法》第九十条。

　　电视台中显示批准文号为:陕药广审(视)第250823-00367号。而该审批文号，在陕西省市场监督管理局与国家市场监督管理总局都查询不到。

　　电视台广告中出现患者形象违反《广告法》第十六条第一款: 医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容: (四)利用广告代言人作推荐、证明；《医疗广告管理办法》第七条:医疗广告的表现形式不得含有以下情形: (六)利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的;

　　电视台广告中开头内容“这是一个治疗腰间盘、膝盖疼、类风湿、颈椎痛的老牌子”及广告内容的颈椎痛、头晕手麻、脖子僵硬转不开、腰间盘用“曹清华蕙辛除湿止痛胶囊”与药品的功能主治不相符，根据陕西省市场监督管理局查询备案得知(见附件7)功能主治为: 驱寒除湿，活血止痛。用于麻汗湿闭阻、瘀血阻滞引起的关节疼痛，关节肿胀等症的辅助治疗。违反了《广告法》第四条、第二十八条第二款第五款、第十六条第二款。《药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第三条、药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告应当真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容，第五条 药品广告的内容应当以国务院药品监督管理部门核准的说明书为准。药品广告涉及药品名称、药品适应症或者功能主治、药理作用等内容的，不得超出说明书范围。

　　后于2023年9月29日收到被申请人济历下市监告知字[2023]第20925号不予立案告知书一份。申请人认为根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为就应当立案，被申请人作出的不予立案无法律依据事实认定不清应当撤销。

　　综上所述，被申请人的行政不作为行为,侵害了申请人的合法权益，被申请人应当举证证明自己的行政行为合理合法。申请人根据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定,依法申请行政复议,请求复议机关本着有错必纠的原则，依法支持申请人的复议请求,以维护申请人的合法权益。

　　申请人向本机关提交证据材料如下：

　　1、举报书内容一份；

　　2、济历下市监告知字[2023]第20925号不予立案告知书一份；

　　3、电视台播出广告光盘一份；

　　4、陕西省市场监督管理局官网实际批准广告页面截图一张；5、陕西省市场监督管理局官网实际批准广告内容光盘一份；

　　6、陕西省市场监督管理局官网显示“曹清华蕙辛除湿止痛胶囊”备案功能与主治内容两张。

　　被申请人答复称：一、申请人与被复议行政行为没有利害关系，其作为复议申请人的主体不适格。

　　《中华人民共和国行政复议法》第九条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请:......”上述法律对有权提起复议的申请人主体资格的规定，实质就在于被复议行政行为对公民、法人或者其他组织权利义务是否产生实际影响。

　　本案中，被申请人不论如何处理举报事项，对申请人的权利义务不产生任何实际影响，因此，申请人并不具备提起本案行政复议的申请人主体资格。

　　二、被申请人作出不予立案决定的内容合法，事实认定清楚。

　　2023年9月11日，被申请人收到申请人举报线索，申请人举报山东广播电视台在山东卫视等多个频道发布西安阿房宫药业股份有限公司拟生产的药品“曹清华蕙辛除湿止痛胶囊”，认为被举报人山东广播电视台发布违法广告。

　　经调查核实，山东广播电视台登记的业务范围包括“承担广播、电视、新媒体相关广告的设计、制作、发布等工作”，具备发布广告的主体资质。山东广播电视台电视卫星频道与温州唐朝传媒广告有限公司签订了广告代理经营合同，约定由山东广播电视台电视卫星频道发布涉案产品广告，广告时长60秒。涉案药品的广告批准文号为陕药广审(视)第250823-00367号，相关批准信息可以在“陕西省市场监督管理局公开与查询系统”进行查询。山东广播电视台依法查验了涉案药品广告的审查准予许可决定书、广告经营者的经营资质、生产企业西安阿房官药业股份有限公司的相关资质、涉案药品的证明文件等。山东广播电视台对温州唐朝传媒广告有限公司提供的广告素材和陕药广审(视)第250823-00367号批准的广告样件进行核对，确认内容一致后在山东广播电视台电视卫星频道播出。因此，被申请人认定山东广播电视台发布广告的行为符合《中华人民共和国广告法》的规定，本案中被举报人不存在违法行为，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，决定不予立案。

　　三、被申请人作出不予立案决定的程序合法。

　　依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，被申请人于2023年9月25日填写不予立案审批表，并于当日作出济历下市监告知字(2023)第20925号告知书。依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条的规定，被申请人于2023年9月27日将不立案告知书邮寄送达申请人。被申请人作出不予立案决定的程序合法。

　　综上，申请人不具备提起本案行政复议的申请人主体资格，被申请人作出不予立案决定的内容合法，事实认定清楚，程序合法。请求复议机关依法维持被申请人作出的不予立案决定。

　　被申请人向本机关提交证据材料如下：

　　1、线索信息办理承办单；

　　2、实名举报书及邮寄信封；

　　3、事业单位法人证书副本复印件；

　　4、授权委托书；

　　5、山东广播电视台法定代表人吕芃身份证复印件；

　　6、被委托人王兴贺身份证复印件；

　　7、2023年山东广播电视台电视卫星频道广告代理经营合同；

　　8、广告审查准予决定书及附广告样件；

　　9、涉案药品广告批准信息公示截图；

　　10、温州唐朝传媒广告有限公司营业执照复印件；

　　11、西安阿房宫药业股份有限公司营业执照；

　　12、西安阿房宫药业股份有限公司药品生产许可证；

　　13、“曹清华”商标注册证；

　　14、商标使用许可备案通知书；

　　15、注册商标变更证明；

　　16、商标转让证明；

　　17、商标使用许可备案通知书；

　　18、药品注册备案通知书3张；

　　19、变更药品生产地址名称品种目录；

　　20、国家药品标准颁布文件；

　　21、国家药品标准(薏辛除湿止痛胶囊)；

　　22、“薏辛除湿止痛胶囊”说明书及外包装图片；

　　23、药品再注册批件；

　　24、药品补充申请批件；

　　25、药品GMP证书；

　　26、薏辛除湿止痛胶囊检验报告；

　　27、山东省媒体单位广告发布审查表；

　　28、光盘1张(包含代某举报时提供广告视频、经审批广告样件、电视台正式播出广告视频各一份）；

　　29、不予立案审批表；

　　30、告知书(济历下市监告知字(2023)第20925号)；

　　31、告知书邮件轨迹截图。

　　本机关经审查查明：申请人于2023年9月3日通过挂号信XA**45向被申请人提出举报，称山东卫视电视台播放违法广告“曹清华蕙辛除湿止痛胶囊”，该广告内容与实际审批的广告内容不相符，违反了《药品管理法》第九十条。被申请人于2023年9月11日收到申请人的举报线索后，经调查核实，于2023年9月25日作出济历下市监告知字【2023】第20925号告知书，载明:“关于举报山东广播电视台山东卫视频道发布的“舒筋健腰丸（国药准字Z44021058）”、“蕙辛除湿止痛胶囊（国药准字B20020225）”广告涉嫌违法的举报，经对举报随附的光盘资料进行核查，该两条广告内容已按相关法律、规章要求进行审查（批准文号分别为粤药广审【视】第241121-00006号和陕药广审【视】第250823-00367号），依法决定不予立案。”申请人不服，特申请复议。

　　本机关认为：根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定:“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”。被申请人于2023年9月11日收到申请人的举报线索，于9月25日作出不予立案的决定书，并于9月27日将告知书邮寄送达给申请人。故被申请人在法律规定的期限内作出的不立案的决定，程序合法，本机关予以确认。

　　关于被申请人作出的不予立案是否正确的问题。本案争议焦点为山东广播电视台发布的“曹清华薏辛除湿止痛胶囊”广告是否存在违法行为。首先，根据被申请人提交的山东广播电视台的事业单位法人证书可以看出，山东广播电视台登记的业务范围包括“承担广播、电视、新媒体相关广告的设计、制作、发布等工作”，具备发布广告的主体资质。其次，根据被申请人提交的山东广播电视台电视卫星频道与温州唐朝传媒广告有限公司签订的广告代理经营合同，约定由山东广播电视台电视卫星频道发布涉案产品广告，广告时长60秒，广告发布时间为自2023年2月6日至2023年12月31日，以及双方权利义务、违约责任等相关内容。通过查询“陕西省市场监督管理局公开与查询系统”网站显示，涉案药品由西安阿房宫药业股份有限公司生产，药品批准文号为国药准字B20020225，该药品的广告批准文号为陕药广审(视)第250823-00367号。山东广播电视台依法查验了涉案药品广告的审查准予许可决定书、广告经营者的经营资质、生产企业西安阿房宫药业股份有限公司的相关资质、涉案药品的证明文件等。山东广播电视台对温州唐朝传媒广告有限公司提供的广告素材和陕药广审(视)第250823-00367号批准的广告样件进行核对，确认内容一致后在山东广播电视台电视卫星频道播出。因此，被申请人认定山东广播电视台发布广告的行为符合《中华人民共和国广告法》的规定，本案中被举报人不存在违法行为，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，决定不予立案，并无不当。综上，本机关认为，被申请人作出不予立案决定，认定事实清楚，适用法律正确，本机关予以确认。

　　综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关作出复议决定如下：

　　维持被申请人作出的济历下市监告知字【2023】第20925号告知书。

　　申请人如不服本决定，可以自收到决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

　　济南市历下区人民政府

　　2023年11月23日