济南市历下区人民政府

　　行政复议决定书

　　济历下政复决字[2023]193号

　　申请人：高某

　　被申请人：济南市历下区市场监督管理局，住所地济南市历下区燕子山路39号。

　　法定代表人：郭芹，局长。

　　委托代理人：高跃冬，山东博翰源律师事务所律师；季振中，济南市历下区市场监督管理局工作人员。

　　申请人不服被申请人于2023年10月20日作出的不予立案决定，向本机关申请行政复议，本机关于2023年10月26日依法予以受理，本案现已审理终结。

　　申请人行政复议请求：被申请人依法履行行政职责，申请行政赔偿。

　　申请人称：本人于2023年10月17日从历下区天联购物中心购商品名为全日洋参的南品三盒，花费 2147元整。该商品执行标准为《中华人民共和国药典》，生产许可证号为:闽20160078，本人认定该商品为药品，法律依据为《药品标准管理办法》第二条、第三条之规定，遂以该商家未取得药品经营许可证为由向被申请人单位投诉举报。得到的回复为: 中药材在未标注疗效、使用说明的情况下不视为药品，遂不予处理的决定。

　　本人认为该答复适用于-般药农在出售其种植采集中草药的情形当中，可按一般农产品的标准进行售卖，这是政府给予的一般体恤性政策。但在本案当中，该商品有明确药品执行标准且未按照《药品管理法》的规定标准使用方法和禁忌本身存在违法，且在没有药品经营许可的场所进行售卖，违反《药品管理法》一百一十五条。本人认为被申请人的行政行为存在适用依据错误的情形。

　　申请人向本机关提交证据材料如下：

　　1、购买商品小票一份；

　　2、商品信息照片一份。

　　被申请人答复称：一、申请人与案涉具体行政行为不存在利害关系，其作为复议申请人的主体不适格。

　　《中华人民共和国行政复议法》第九条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;......”上述法律对有权提起复议的申请人主体资格的规定，实质就在于被复议行政行为对公民、法人或者其他组织权利义务是否产生实际影响。

　　本案中，不管被申请人对于被举报行为如何处理，均不影响申请人的权利义务，因此，申请人并不具备提起本案行政复议的申请人主体资格。

　　二、被申请人对举报内容作出不予立案决定的事实依据充分，适用法律依据正确。

　　三、2023年10月17日，申请人向被申请人现场简单口头举报，后又于2023年10月20日，向被申请人正式提交书面举报材料，举报济南天联贸易有限公司销售金日洋参存在未经许可销售药品的违法行为。

　　2023年10月20日,被申请人对济南天联贸易有限公司进行现场检查，经检查发现申请人所购“金日牌西洋参”已经下架，不再销售。济南天联贸易有限公司在进货时依法查验了供货商和生产商的资质、产品检验报告等。

　　本案中，案涉西洋参作为滋补类中药材，因我国目前尚未对中药材实行批准文号管理，但为了保证产品质量及品质，所以生产商在生产西洋参时的执行标准为对应版本的《中华人民共和国药典》。被申请人经核查认为，案涉西洋参是在超市进行销售，未进入药用渠道，且产品标签并未标注功能主治及用法用量等内容，符合国家食品药品监督管理总局办公厅于2017年1月22日发布的《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函[2017]47号)第三条的规定，故被申请人认定济南天联贸易有限公司销售案涉“金日牌西洋参”无需办理《药品经营许可证》，其销售行为合法。因此，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，被申请人对申请人的举报内容依法作出不予立案的决定，作出不予立案决定的事实依据充分，适用法律依据正确。

　　三、被申请人告知申请人不予立案处理结果的程序合法。

　　2023年10月20日，被申请人现场收到申请人提交书面举报材料，同日，被申请人决定不予立案，本着高效便民的原则，被申请人于当日在现场告知了申请人不立案结果，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》和《市场监督管理行政处罚程序规定》的相关规定，程序合法。

　　综上所述，申请人与案涉具体行政行为不存在利害关系，其作为复议申请人的主体不适格。被申请人对举报内容作出不予立案决定的事实依据充分，适用法律依据正确，告知申请人不予立案处理结果的程序合法。因此，请求依法驳回申请人的复议请求。

　　被申请人向本机关提交证据材料如下：

　　1、案件来源登记表；

　　2、投诉举报信；

　　3、举报所提交的产品和购物小票照片；

　　4、现场笔录；

　　5、现场检查照片1张；

　　6、济南天联贸易有限公司营业执照副本复印件；

　　7、济南天联贸易有限公司食品经营许可证副本复印件；

　　8、销货清单；

　　9、济南元福堂养生品发展有限公司营业执照副本复印件；

　　10、金日制药(中国)有限公司营业执照副本复印件；

　　11、金日制药(中国)有限公司药品生产许可证副本复印件；

　　12、成品检验报告单；

　　13、检验检测报告；

　　14、关于金日牌西洋参产品可以在商超销售的说明；

　　15、《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》；

　　16、不予立案审批表。

　　申请人补充称：一、答复意见第一条指出:申请人与案涉具体行政行为不存在利害关系，遂认为本人作为申请人的主体不适格，本人系该商品的实际购买者，作为消费者对购买商品是否具有合法性，存在法律风险的利害关系。假定本人购买商品本身不合法，本人惧怕承担法律风险，所以本人有向行政机关征求所购商品是否合法的监督权利，和其执法本身接受监督的权利，主体适格。

　　二、答复意见第二条指出，该商品已下架，不再销售，既然行政机关认定该超市没有违法行为，为何另其下架?其次，时至今日该商品依然在其货架的左下角正常售卖，与行政单位陈述不符，存在失职情形。

　　三、在行政机关作出不予立案的法律依据当中指出，该商品未作为药品进行销售。本人认为，不作为药品的销售，不能只根据厂商和商家的主观描述，而是应该依据其执行标准和消费者购采其何种属性，来作为判断依据，大部分购买者不是因为西洋参有多美味或是可以裹腹来进行购买，实际是以800元/100克的方式购买其药用价值。本人认为西洋参本身并无过错，强调的是其应出现在具有药品经营经验的场所中才会最大程度的避免安全事件发生，因为在卫健委发布的《食药物质管理要求》当中，明确规定西洋参的每日涉入量不能大于3克 (而该商品的最小包装为5g)，极易造成多食，在没有产品说明的情况下。其次还有孕妇、哺乳期妇女及儿童不适用的说明。该商品既没有标注使用说明，该销售商也没有药品经营许可，也没有能力尽到风险告知义务，具有很高的食品安全隐患。

　　四、即便认定该商品不属于药品，在作为食品流通的过程中，也未作出任何使用说明(除不能和芦藜共食以外)，也未有任何的营养成份标签，均不符合《食品安全法》的相关规定。

　　本机关经审查查明：申请人于2023年10月20日向被申请人提出举报，称济南天联贸易有限公司销售的金日洋参存在未经许可销售药品的违法行为。被申请人于当日到被举报人处位于济南市历下区解放东路34-1号进行现场检查，经检查发现申请人所购“金日牌西洋参”已经下架，不再销售。并现场调取了被投诉人的营业执照、食品经营许可证、涉案商品的销货清单以及生产商的营业执照、药品生产许可证、商品的检测报告。被申请人于2023年10月20日现场告知申请人不予立案，申请人不服，特申请复议。

　　另查明，金日制药(中国)有限公司于2023年7月17日出具《关于金日牌西洋参产品可以在商超销售的说明》一份，载明：“金日牌西洋参”是我司生产销售的产品，属于滋补类中药材，具滋补保健作用，是经药材清洗、切成片、干燥初加工后包装而成，方便消费者购买和使用，未经特殊炮制工艺处理。目前我国对于中药材尚未实行批准文号管理，为了保证产品的质量及品质，我司西洋参产品执行标准为对应版本的《中华人民共和国药典》，并按GMP进行生产质量管理。

　　国务院法制办公室对北京市人民政府法制办公室的《关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示》的答复(国法函[2005]59号)中明确，在商场、超市等非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的人参、鹿茸等滋补类中药材的,不需要领取《药品经营许可证》。

　　国家食品药品监督管理局总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函（食药监办稽函[2017]47号)中明确:未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同的食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。

　　综上所述:根据《中华人民共和国药典》2020年版一部《凡例》规定:“饮片系指药材经过炮制后可直接用于中医临床或制剂生产使用的药品”。产品是否属于饮片，可根据产品的使用用途进行判定。我司经营的金日牌西洋参产品属于滋补品类中药材，未进入药用渠道，且产品标签并未标注功能主治及用法用量等内容，符合相关法律法规要求，允许在商场、超市等非药品经营单位销售。

　　本机关认为：根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定:“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”。申请人于2023年10月20日向被申请人举报，被申请人于当日作出不予立案的决定，并告知申请人。故被申请人在法律规定的期限内作出的不立案的决定，程序合法，本机关予以确认。

　　关于被申请人作出的不予立案是否正确的问题。本案中，案涉西洋参作为滋补类中药材，因我国目前尚未对中药材实行批准文号管理，但为了保证产品质量及品质，所以生产商在生产西洋参时的执行标准为对应版本的《中华人民共和国药典》。被申请人经核查认为，案涉西洋参是在超市进行销售，未进入药用渠道，且产品标签并未标注功能主治及用法用量等内容，符合国家食品药品监督管理总局办公厅于2017年1月22日发布的《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函[2017]47号)第三条的规定，故被申请人认定济南天联贸易有限公司销售案涉“金日牌西洋参”无需办理《药品经营许可证》，其销售行为合法。因此，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，被申请人对申请人的举报内容依法作出不予立案的决定，并无不当。综上，本机关认为，被申请人作出不予立案决定，认定事实清楚，适用法律正确，本机关予以确认。

　　综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关作出复议决定如下：

　　维持被申请人作出的不予立案决定。

　　申请人如不服本决定，可以自收到决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

　　济南市历下区人民政府

　　2023年12月18日