案情:2007年底至2010年7月，黄某以月息3分半至4分向亲友洪某等14人借款累计8416万元，后以月息4分半至6分向庄某等人放贷26笔，本金共计3170万元，从中获利367.4万元。

　　分歧意见:

　　第一种意见认为，黄某以明显高于银行同类贷款的利率借贷给他人，严重扰乱了市场经济秩序，属于刑法第225条非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。

　　第二种意见认为，黄某向亲友高息放贷属民间借贷行为，不构成犯罪。

　　评析:笔者同意第二种意见，黄某行为不构成犯罪。理由如下:

　　黄某的行为是否构成非法经营罪，是该案的争议焦点。“非法经营活动”和“严重扰乱市场秩序”是构成非法经营罪的必要要件。黄某的行为之所以不构成非法经营罪，有三点理由。

　　首先，黄某的行为不属于刑法规定的“非法经营行为”。刑法第225条主要涉及三种非法经营行为:非法经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明及其他经营许可证或批准文件;非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务。而该案中黄某发放高利贷的行为显然不在此列。

　　其次，刑法第225条第4项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪的兜底条款，在司法实践中应把握以下几点:一是必须违反国家规定;二是必须有法律、司法解释等明确的定罪依据;三是必须严重扰乱市场秩序。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条规定，各级法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第4项的适用范围。对被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释没有作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。根据法无明文规定不为罪的基本刑事原则，黄某高息放贷的行为不适用该规定。

　　再次，若将黄某的行为作为非法经营罪进行处罚，会导致罪刑不均衡。刑法中规定的与高息放贷有关的犯罪只有刑法第175条高利转贷罪。高利转贷罪是套取银行等金融机构资金高利转贷给他人，对金融秩序与安全具有更为严重的危害性。其法定最高刑是七年有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。如果将黄某高息放贷的行为按非法经营罪处理，由于涉案金额特别巨大，最高将面临十五年有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产的重刑，这必将造成罪刑不均。因此，基于体系解释的要求，刑法第225条第4项不应当包含民间高息放贷的行为。

　　笔者认为，黄某的行为属于民间个人借贷行为，不构成犯罪，应由民事或行政法律法规加以调整。

　　(作者单位:福建省泉州市人民检察院，泉州市丰泽区人民检察院)