【案情】

　　电影《80后的独立宣言》于2014年2月21日正式上映，被告某制片公司为电影宣传特制作了海报。该海报上三分之二部分突出了男女主角形象及主演姓名，背景则零散分布着诸多体现年代特征的元素，包括身着校服的少先队员参加升旗仪式等情景；黑白电视机、缝纫机、二八式自行车等日用品；铁皮青蛙等玩具；以及“葫芦娃”“黑猫警长”卡通形象。“葫芦娃”“黑猫警长”分别居于男女主角的左右两侧。诸多背景图案与男女主角形象相较，比例显著较小，“葫芦娃”“黑猫警长”美术形象与其他背景图案大小基本相同。原告“葫芦娃”“黑猫警长”的著作权人诉至法院，要求制片公司停止侵权、赔偿损失。

　　【分歧】

　　未经著作权人同意，在电影海报中使用“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品是否侵害他人著作权？

　　一种意见认为，未经著作权人许可擅自使用他人美术作品，侵害了他人著作权，故制片公司应承担侵权责任。

　　另一种意见认为，本案符合著作权法第二十二条中的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的情形，构成合理使用，故制片公司并不侵权。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　著作权法第二十二条详细列举了12种构成合理使用的行为，该些情形下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。《著作权法实施条例》第二十一条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。因此，审查判断是否构成合理使用，应当综合考虑法律规定的各项要件。比如，著作权法第二十二条列举的第二种合理使用情形规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”是针对使用目的和性质这一要件的审查，其要求对原作品注入新的内容或含义，产生不同于原作品本身的审美或艺术表达。考虑该要件时，应关注对原作品的使用是否构成转换性使用，因为对原作品进行转换性使用且转换的程度越高，就越有可能构成合理使用。著作权法及实施条例均要求引用的原作品是已经发表的作品，这是对原作品性质这项要件的考查。同时著作权法第二十二条规定的“适当引用”及实施条例第二十一条规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”相关规定则是对引用的数量和内容、引用后果即对原作品市场或价值是否产生影响等相关要素的考虑。

　　考察使用的目的和性质要素时，可关注在使用过程中是否对原作品内容进行了转换，如果使原作品产生新的信息、新的美学、新的认识和理解，就属于典型的合理使用行为。本案中，“葫芦娃”“黑猫警长”形象与其他图片共同形成海报的背景构图，无论是契合海报主题还是说明电影主角的年龄身份特征，作品均已被注入了新的内容、含义和信息，呈现了完全不同的审美和艺术表达。换言之，涉案“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高。

　　对原作品性质进行审查时，如果原作品属于已经发表的作品，则对原作品的引用更容易构成合理使用。本案涉案作品“葫芦娃”和“黑猫警长”是动画片中的角色造型美术作品，动画片已于上世纪八十年代播出，因此涉案作品均属于已经发表的作品。

　　考虑引用是否适度时，应结合包括“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”这一“使用的目的和性质”在内的相关因素，判断新作品是否对原作品进行转换性使用，而不是简单的替代，从而进一步判断引用行为是否构成合理使用。某些情形下，引用他人整个作品也可能构成合理使用。本案中，虽然涉案“葫芦娃”和“黑猫警长”两个角色造型美术作品在电影海报中整体呈现，但其与其他20多个表明“80后”时代特征的元素均作为背景使用。从被引用作品占整个作品的比例来看，被引用作品只是属于辅助、配角、从属的地位。从海报的外观来看，涉案海报突出的是电影男女主角，约占整个海报的二分之一。涉案作品占海报面积较小，且与其他背景图案比例协调，“葫芦娃”“黑猫警长”的形象并未突出显示。虽然电影海报对两涉案作品进行了完整引用，但是一般动画形象不太可能作部分形象的引用，在本案中该项因素需结合其他因素进行综合认定。

　　引用后果因素主要考虑的是对原作品潜在市场的影响，避免被控侵权作品以合理使用的名义取代原作品，新作品的出现不能造成原作品在市场上被取代或弃用。本案中，涉案电影于2014年2月21日上映，公开上映时间为一至两周，电影内容中并没有出现任何有关“葫芦娃”“黑猫警长”的内容，除了海报中的使用，电影宣传文案中也未涉及“葫芦娃”“黑猫警长”内容。这与著作权人自身作品的正常使用没有冲突，在市场上未形成竞争关系，不会造成原作品在市场上被取代或弃用的情形。