【案情回放】

　　2011年12月21日米金龙取得“老米家”注册商标，核定使用商品肉泡馍等，米金龙经营的店铺悬挂“果渊斋 清真米家泡馍馆”招牌。2010年12月15日老米家菊英泡馍馆成立，之后取得“西羊市”注册商标，核定使用商品第43类的餐馆等。2012年5月22日米菊英泡馍馆成立，门头招牌“老米家泡馍”，菜品简介、菜品照片及筷子套有“老米家”标识和“西羊市老米家泡馍”等字样，餐具标牌有“老米家”+“牛肉泡馍”字样。西安回坊街有数家以“老+姓氏+家”作为门头招牌。登录汉涛公司开办的“大众点评网”搜索后，有多家以“老米家”命名的团购信息,“西羊市老米家泡馍”的信息由米菊英泡馍馆发布。美团网由三快公司开办,搜索结果有“老米家泡馍馆”等团购信息。米金龙认为，米菊英泡馍馆使用“老米家”的行为，构成商标侵权；汉涛公司、三快公司疏于审查义务，为买卖双方提供帮助，构成共同侵权，故诉至法院,请求判令：停止侵权行为；公开致歉；连带赔偿损失100万元。米菊英泡馍馆辩称，其将“西羊市”与“老米家”一并使用加以区别，且享有在先使用权；汉涛公司、三快公司辩称已经履行了审核义务，故三被告请求驳回米金龙的请求。法院经审理后判决：驳回米金龙的诉讼请求。

　　【不同观点】

　　第一种观点认为，米金龙取得的“老米家”注册商标，核定使用商品为肉泡馍等。米菊英泡馍馆经营服务和销售商品与该注册商标核准的项目相同，且在经营场所和餐饮用品及网站上使用了“老米家”商标，该使用行为易使普通消费者将米菊英泡馍馆与米金龙提供的服务联系在一起，足以造成相关公众混淆、误认，属于商标性使用；汉涛公司、三快公司作为网络服务营运商,疏于履行审查义务，致其经营的大众点评网、美团网有米菊英泡馍馆的店铺，帮助米菊英泡馍馆销售侵权商品。因此，米菊英泡馍馆、汉涛公司、三快公司的行为，侵犯了米金龙的注册商标专用权。

　　第二种观点认为，米金龙持有的“老米家”商品商标与本案餐饮服务中使用“老米家”的名称无关联性，“老米家”商标非驰名商标，无法获得跨类别保护；退而言之，米菊英泡馍馆即使构成侵权，因汉涛公司、三快公司经营的大众点评网、美团网是网络服务提供商，收录的商户信息和团购信息来自于商户及网友；汉涛公司、三快公司履行了审核义务,不存在帮助侵权的主观意图与行为；故请求驳回米金龙对汉涛公司、三快公司的诉讼请求。

　　第三种观点认为，米菊英泡馍馆在其门头上使用“老米家”，符合餐饮业招牌命名方式，且回民餐饮业有数家单独或者包含使用“老米家”作为餐饮字号的经营主体并存，不具有指示商品来源的功能。此外，从历史发展与现状来看，包括米菊英泡馍馆在内的不同主体在使用“老米家”字样时，为维护自己经营品牌的独立性亦会采取一定的区别方式在其门头牌匾上标注以示区分，客观上不会使相关公众造成混淆、误认，因此“老米家”字样并非消费者识别商品来源的唯一标志，米菊英泡馍馆使用“老米家”的行为不属于商标性使用，不应承担民事责任。

　　【法官回应】

　　“老+姓氏+家”作为商标并不必然具有识别性

　　商标权是以保护商标为目的的民事权利，商标则是一种使用在商品上的标识，商标的主要功能在于使相关公众通过商标区分不同商品或服务的来源，这种识别功能是为消费者识别被标识的商品来源提供保障，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认，即标识性是商标最基本的特性。就本案而言，米菊英泡馍馆、汉涛公司、三快公司使用“老米家”的行为是否构成对米金龙“老米家”注册商标专用权的侵害，应从以下方面进行分析：

　　1.“老+姓氏+家”作为餐饮字号并不具有指示商品来源的功能

　　商标的标识、产品、出处及商誉通过商标性使用实现了互动，商标性使用使得消费者将商标与固定的商品、服务联系起来，附着于商标背后的商誉也逐渐得到消费者的认同，最终形成的这种互动性，引导消费者识别和购买，为权利人带来商业利益。商标性使用的核心在于发挥商标的识别功能，并不是所有将商标与产品进行物理性结合的使用方式都归属为商标性使用。我国商标法第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此规定说明，商标性使用是指被控侵权人将商标注册人的商标作为标识进行使用；反之，如果不是以识别商品来源为目的使用某一标识或者将该标识用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的商标使用行为。众所周知，随着市场经济的不断发展，自然人从事餐饮经营的越来越多，个体工商户在为其餐饮业设立店招时，经常会以“老+姓氏+家”命名方式，由于中国姓氏的特殊情况，这种命名方式导致的后果是一个地区出现多家店招共存的现象较为普通，加之该种店招显著性不强，因此为了区别服务来源，有些商户采取了添加自己商标与店招一并使用，从而指明了服务来源。具体到本案中，相关网站上显示有多家以“老米家”命名的泡馍馆；米菊英泡馍馆将注册商标“西羊市”与“老米家”字号一并使用并注明了来源，强调自己是“西羊市老米家”；米菊英泡馍馆在店面的门头牌匾上标注为“西羊市127号分店”。由此表明，米菊英泡馍馆使用“老米家”字样的目的是为了说明服务的提供者是回坊米姓家族人，“老米家”文字在此仅构成描述性使用，并非为了指示该项服务的来源，故并不具有指示商品来源的功能。

　　2.“老+姓氏+家”的使用方式一般不会使相关公众混淆、误认

　　商标的实质在于它是一种来源标志，指示商品的来源，该识别功能要依附于商品或服务才能最终得以实现；换言之，商标必须在经营过程中通过与商品或服务的结合，才能与商标所有人产生特定联系。基于这种联系，相关公众对产品或服务的来源产生混淆、误认。这种联系通常包括两种情形：一种是相关公众会误认为被控侵权商标所标示的商品或服务来源于商标专用权人；另一种是会误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标专用权人之间存在特定的联系。若使用他人商标不是作为识别性使用，则不会存在混淆的可能性，法律并不禁止。现实生活中，以“老+姓氏+家”是一种约定俗成的店招命名方式，这种命名方式及以经营者姓氏为核心的代表性在相关餐饮业的消费群体中已有广泛认知，因此，在某种意义上讲此种命名方式一般不会指向特定的服务者，更不会使相关公众产生混淆、误认。具体到本案中，在“老米家”商标被核准注册之前以及之后，在回民餐饮业中有数家单独或者包含使用“老米家”作为餐饮业品牌的经营主体并存；“老米家”商标组成元素中“老”和“家”均为描述性词语，其中的“米”又是广泛存在的为公众所知悉的姓氏，因此“老米家”本身不具有明显的识别性。上述因素降低了“老米家”商标的显著性，使得被标示的商品或服务来源并不具有唯一指向性。此外，使用“老米家”字样的经营主体为维护自己经营品牌的独立性亦会采取一定的区别方式，如米菊英泡馍馆对“老米家”字样的使用来源于米菊英的姓氏“米”，在门头牌匾上标注“西羊市127号分店”以示区分，表明其并无造成消费者误认为是米金龙提供的商品或者服务的主观愿望和侵权故意。因此，米菊英泡馍馆对“老米家”字样的使用客观上不会造成相关公众混淆、误认。

　　3.选择“老+姓氏+家”作为商标并不必然享有该标识的垄断权

　　任何权利的行使都不是绝对的，商标权的行使也不例外。商标权的边界是由其功能界定，商标的功能是确定侵权行为标准的基础。构成侵害商标权的行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，被控侵权标识的使用必须是商标性使用，反之，非商标性使用，则不会构成对他人注册商标权的侵害。如前所言，公民在法律允许的范围内，从事餐饮业服务时，以“老+姓氏+家”组合作为企业招牌的情况较为普遍，且历史较为悠久。对于普通消费者而言，这种称谓所引发的联系大多是商品或服务的提供者与该姓氏有一定的关联，但并不必然指向某一特定的经营者；由于姓氏相同但无关联关系的经营者的客观存在，导致此类标识的显著性不强，消费者往往会通过这些经营者的其他特征来识别这类商品或服务的来源。因此，取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标注册人选择“老+姓氏+家”作为自己的商标并不能赋予其对该标识的垄断权利，而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内，具有指示商品来源的功能，足以造成相关公众混淆、误认，才受法律保护。本案中，米菊英泡馍馆使用的“老米家”字样不属于商标性使用，因此不构成侵害商标权的行为，进而汉涛公司、三快公司同样也不构成侵权行为。

　　（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）